Aktualności

Sposób wniesienia wadium w formie niepieniężnej w zamówieniach powyżej progów unijnych

Jak wiemy, od 17 października 2018 r. mamy pełną elektronizację zamówień publicznych których wartość jest równe lub przekracza kwoty określone w przepisach wdanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W takich postepowaniach oferty mogą być składane wyłącznie w drodze elektronicznej. Elementem takiej oferty będzie dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie niepieniężnej w tym. Gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa. Dokument taki wydawany jest przez określone instytucje, stąd zamawiający nie kreuje jego treści i nie podpisuje. Jak zatem ma być składany taki dokument? Naprzeciw temu wyszedł Urząd Zamówień Publicznych w informacji pt.: „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, gdzie w podsumowaniu bezpośrednio wskazał, że:

  1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
  2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej.
  3. Zamawiający, zgodnie z art.36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Powyższe poniekąd wykreowało sposób postępowania Zamawiającego i wykonawcy w tym zakresie

Jednak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2019 r. KIO 338/19 za kontestowała wyłączność takiej formy

Jednym z zarzutów odwołującego był: art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S w zakresie części II zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wniósł w tej części wadium w sposób prawidłowy, gdyż złożył Zamawiającemu dokument gwarancji ubezpieczeniowej sporządzony na piśmie, z podpisem własnoręcznym przedstawiciela banku (względnie, jako poświadczoną przez siebie za zgodność z oryginałem kopię ww. dokumentu pisemnego - dokumentacja udostępniona Odwołującemu nie pozwala na definitywne przesądzenie tej kwestii), podczas gdy wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej z jednej strony winno mieć postać oryginału (tj. dokumentu pochodzącego oryginalnie od ubezpieczyciela), z drugiej zaś winno zostać przekazane za pomocą środków komunikacji elektronicznej, zaś zgodnie z postanowieniem rozdziału X pkt 14 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w postaci elektronicznej obejmowało przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu.

Izba oddaliła odwołanie, a do powyższego zarzutu wypowiedziała się następująco

„Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Wykonawca S złożył u Zamawiającego oryginał gwarancji wadialnej (dla sektora II; wadium dla sektora I wniesiono w formie pieniężnej) przed upływem terminu składania ofert. Dokument wadium został przez gwaranta wystawiony w formie pisemnej i w takiej też formie został przekazany Zamawiającemu. Przekazany dokument stanowi oryginał gwarancji ubezpieczeniowej i uprawnia Zamawiającego jako beneficjenta do skorzystania z gwarancji wadialnej w przypadkach przewidziany w Pzp, zatem oferta Przystępującego została skutecznie zabezpieczona wadium i jest zgodna z art. 45 Pzp.

Ponadto, treść cytowanego przez Odwołującego postanowienia pkt X.14 oraz pkt X.5 SIWZ, wskazują, że oprócz postaci elektronicznej, Zamawiający dopuszczał wniesienie dokumentu wadium również w postaci pisemnej w zależności od tego, w jakiej formie został on ustanowiony przez gwaranta.” – w tym miejscu rozważeniu wymaga czy zamawiający mógł dopuścić tą formę pisemną.

Dalej Izba wskazała „Wobec powyższego, brak podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, gdyż wadium zostało prawidłowo wniesione i zabezpiecza ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz przepisami Pzp.

Dodatkowo, z ostrożności, należy wskazać, że dokument wadium nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z Odwołującym, jakoby zastosowanie miały do niego wymagania dotyczące sposobu komunikacji z Zamawiającym określone, czy to w SIWZ (odnośnie formy oferty), czy to w art. 10a ust. 1 Pzp.” - Rzeczywiście wadium nie stanowi treści oferty? Zatem jaki walor ma ją przepisy art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, określający podstawę do odrzucenia oferty w przypadku braku wadium

Tezy wskazane w treści tego orzeczenia są dość niezrozumiałe w kontekście tego punktu zarzutu.

Poza tym orzeczenie to może wykreować kłopoty dla zamawiających, w szczególności w przypadku zamówień współfinasowanych ze środków UE, w sytuacji gdy w tych postępowaniach doszło do sytuacji odrzucenia oferty ze względu na złą formę gwarancji, a instytucja zarządzająca oprze się przy swoje kontroli o powyższe orzeczenie i uzna taką czynność za nieuprawnioną, co może wiązać się z dużym kłopotem.

Zachęcam do lektury tego orzeczenia, jtóre można znaleść w zakładce orzecznictwo 

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu

Temat bardzo istotny dla obu stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kreuje określone warunki udziału w postępowaniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, który przede wszystkim gwarantuje odpowiednie wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazane w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu określają dla wykonawców czy są w ogóle w stanie wziąć udział w postępowaniu. A zasadniczy ich cela brania udziału w postępowaniu jest uzyskanie zamówienia.

Zagadnienie było przedmiotem m. in. postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wyniku którego zapadł wyrok z dnia 30 maja 2017 r. sygn.. akt. KIO 1028/17

Przedmiotem sporu była treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, gdzie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie w sekcji III.1.3) punkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz ppkt 1.2) lit. c) SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję polegający na wskazaniu, iż wykonawca spełni warunek zdolności technicznej tub zawodowej jeśli wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie 1 dostawę łącznie 5 fabrycznie nowych tramwajów niskopodłogowych, w których udział niskiej podłogi wyniósł min. 70% oraz, które uzyskały dopuszczenie do eksploatacji lub homologację w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, o wartości co najmniej 35 000 000 PLN brutto, z potwierdzeniem jej należytego wykonania bądź wykonywania.

Odwołujący wskazał, że „postępowanie obejmuje dostawę 10 tramwajów. Z tego względu obowiązek wykazania się wcześniejszą dostawą 5 tramwajów, co stanowi połowę obecnego zamówienia, jest żądaniem rażąco wygórowanym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę stosunkowo niewielki wolumen zamawianych tramwajów, za w pełni wystarczający należy uznać wymóg dostarczenia wyłącznie jednego tramwaju, ponieważ już dostawa jednego tramwaju świadczy o posiadaniu zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do dostarczenia 10 tramwajów zgodnych z wymaganiami zamawiającego.”

Dalsze wskazówki uzasadniające roszczenie odwołującego były dość infantylne ponieważ wskazał on, iż „biorąc pod uwagę stosunkowo niewielki wolumen zamawianych tramwajów, za w pełni wystarczający należy uznać wymóg dostarczenia wyłącznie jednego tramwaju, ponieważ już dostawa jednego tramwaju świadczy o posiadaniu zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do dostarczenia 10 tramwajów zgodnych z wymaganiami zamawiającego”

Wskazał również, że jest w stanie wykazać się dostawą jednego tramwaju w ostatnich 3 latach, co sprawia, iż nie spełnia obecnego warunku zdolności technicznych lub zawodowych. Tym samym, jeden z głównych producentów taboru szynowego mogących wziąć udział w postępowaniu zostaje pozbawiony możliwości złożenia oferty, co prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu.

Powyższe stanowi stwierdzenie nieodpowiednie i poniekąd przeczące twierdzeniom odwołującego albowiem przedmiotem zamówienia była dostaw 10 tramwajów, a odwołujący wskazał, iż ma doświadczenie w wykonaniu tylko 1.

Izba nie podzieliła tez odwołującego i tym samy oddaliła odwołanie, wskazując bardzo istotne tezy w tym zakresie, w szczególności wskazał, że:

  1. Powiązanie z przedmiotem zamówienia opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na całokształt przyszłego zobowiązania). Stąd niezbędne jest interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję".
  2. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny"

Tezy te wynikły z przytoczonego przez Izbę wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r., sygn. XII Ga 211/14, gdzie Sąd m. in. stwierdził, iż "Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania. Zamawiający może powiązać warunek ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia.”

Za bardzo istotne i pozytywne stwierdzenie Izby, należy uznać wskazanie tezy, iż „Okoliczność, że inni Zamawiający w prowadzonych postępowaniach na dostawę spalinowych zespołów trakcyjnych dopuszczali wykazanie się dostawami wszelkiego rodzaju pojazdów spalinowych jest bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Każde bowiem postępowanie charakteryzuje się pewną odrębnością, inne są także potrzeby i oczekiwania poszczególnych Zamawiających, w końcu odrębnie może kształtować się konkurencyjność wykonawców na danym rynku. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z realizacją zapewnienia, a także takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy?

które poniekąd zabezpiecza interes zamawiającego, który jest kluczowy dla realizacji zamówienia, gdyż to zamawiający jest dysponentem środków publicznych i zobowiązany jest wydać je w sposób odpowiedni, a przede wszystkim celowy.

Kluczową teza w przytoczonym orzeczeniu jest wskazanie, iż „Poprawna realizacja zamówienia nie może być kwestią incydentalną, czy jednorazową, gdyż takie jednorazowe wykonanie zamówienia nie świadczy jeszcze o tym, że danemu wykonawcy można przypisać cechę zdolności technicznej do realizacji większych zamówień danego typu”

Potwierdza to, że zamawiający ma pełne uprawnienia do określenia warunków udziału w postępowaniu w taki sposób aby dokonać wyboru wykonawcy w pełni uprawnionego i zdolnego do wykonania zamówienia.

Zachęcam do szczegółowej lektury orzeczenia które znajduje się pod linkiem

http://www.kdzp.com.pl/publikacje/orzecz/KIO=20203013.pdf

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

image-11

Profesjonalne doradztwo i obsługa zamówień publicznych