Aktualności

Jak wiemy, od 17 października 2018 r. mamy pełną elektronizację zamówień publicznych których wartość jest równe lub przekracza kwoty określone w przepisach wdanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W takich postepowaniach oferty mogą być składane wyłącznie w drodze elektronicznej. W takim postępowaniu do oferty należy załączyć dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie niepieniężnej w tym. gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa. Dokument taki wydawany jest przez określone instytucje, stąd zamawiający nie kreuje jego treści i nie podpisuje. Jak zatem ma być składany taki dokument? Naprzeciw temu pytaniu wyszedł Urząd Zamówień Publicznych w informacji pt.: „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, gdzie w podsumowaniu bezpośrednio wskazał, że:

1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej.
3. Zamawiający, zgodnie z art.36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Powyższe poniekąd wykreowało sposób postępowania Zamawiającego i wykonawcy w tym zakresie

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2019 r. KIO 338/19 poniekąd podważyła wyłączność takiej formy

Jednym z zarzutów odwołującego był: art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S w zakresie części II zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wniósł w tej części wadium w sposób prawidłowy, gdyż złożył Zamawiającemu dokument gwarancji ubezpieczeniowej sporządzony na piśmie, z podpisem własnoręcznym przedstawiciela banku (względnie, jako poświadczoną przez siebie za zgodność z oryginałem kopię ww. dokumentu pisemnego - dokumentacja udostępniona Odwołującemu nie pozwala na definitywne przesądzenie tej kwestii), podczas gdy wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej z jednej strony winno mieć postać oryginału (tj. dokumentu pochodzącego oryginalnie od ubezpieczyciela), z drugiej zaś winno zostać przekazane za pomocą środków komunikacji elektronicznej, zaś zgodnie z postanowieniem rozdziału X pkt 14 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w postaci elektronicznej obejmowało przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu.

Izba oddaliła odwołanie, a do powyższego zarzutu wypowiedziała się następująco:

„Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Wykonawca S złożył u Zamawiającego oryginał gwarancji wadialnej (dla sektora II; wadium dla sektora I wniesiono w formie pieniężnej) przed upływem terminu składania ofert. Dokument wadium został przez gwaranta wystawiony w formie pisemnej i w takiej też formie został przekazany Zamawiającemu. Przekazany dokument stanowi oryginał gwarancji ubezpieczeniowej i uprawnia Zamawiającego jako beneficjenta do skorzystania z gwarancji wadialnej w przypadkach przewidziany w Pzp, zatem oferta Przystępującego została skutecznie zabezpieczona wadium i jest zgodna z art. 45 Pzp.

Ponadto, treść cytowanego przez Odwołującego postanowienia pkt X.14 oraz pkt X.5 SIWZ, wskazują, że oprócz postaci elektronicznej, Zamawiający dopuszczał wniesienie dokumentu wadium również w postaci pisemnej w zależności od tego, w jakiej formie został on ustanowiony przez gwaranta.” – w tym miejscu rozważeniu wymaga czy zamawiający mógł dopuścić tą formę pisemną.

Dalej Izba wskazała „Wobec powyższego, brak podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, gdyż wadium zostało prawidłowo wniesione i zabezpiecza ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz przepisami Pzp.

Dodatkowo, z ostrożności, należy wskazać, że dokument wadium nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z Odwołującym, jakoby zastosowanie miały do niego wymagania dotyczące sposobu komunikacji z Zamawiającym określone, czy to w SIWZ (odnośnie formy oferty), czy to w art. 10a ust. 1 Pzp.” - Rzeczywiście wadium nie stanowi treści oferty? Zatem jaki walor ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, określający podstawę do odrzucenia oferty w przypadku braku wadium

Tezy wskazane w treści tego orzeczenia są dość niezrozumiałe w kontekście tego punktu zarzutu.

Poza tym orzeczenie to może wykreować kłopoty dla zamawiających, w szczególności w przypadku zamówień współfinasowanych ze środków UE, w sytuacji gdy w tych postępowaniach doszło do sytuacji odrzucenia oferty ze względu na złą formę gwarancji, a instytucja zarządzająca oprze się przy swojej kontroli o powyższe orzeczenie i uzna taką czynność za nieuprawnioną, co może wiązać się z dużym kłopotem.

Zachęcam do lektury tego orzeczenia, które można znaleść pod linkiem: 

http://www.kdzp.com.pl/images/docs/publikacje/orzecz/KIO%20338.19.pdf