Aktualności

Zamawiający rzadko sięgają po klauzule społeczne

W przetargach nie stosuje się klauzul społecznych, mimo że miała do tego zachęcić ostatnia nowelizacja prawa zamówień publicznych. Tracą na tym wszyscy - mówili uczestnicy debaty zorganizowanej przez NSZZ "Solidarność" i Fundację CentrumCSR.PL.

Ostatnia nowelizacja pzp, która wprowadziła tzw. klauzulę społeczną stawiającą wymóg zatrudniania przez oferentów na umowę o pracę, tam gdzie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia oraz uwzględnienie płacy minimalnej przy wyliczaniu kosztów pracy, miała położyć kres umowom śmieciowym i zaniżaniu kosztów pracy przy szacowaniu ceny zamówienia.

Jednak, jak wynika z debaty "Okrągły stół na temat zrównoważonych zamówień publicznych", tak się nie stało.
Podczas debaty zaprezentowano wstępne wyniki monitoringu stosowania klauzul społecznych dotyczących zatrudniania na umowy o pracę przy rozstrzyganiu przetargów w administracji samorządowej. Przeprowadziła go Fundacja CentrumCSR.PL.

"Wstępne wyniki monitoringu są bardzo przykre, choć nie zaskakujące. (…) Skala stosowania klauzul jest bardzo mała" - mówił Tadeusz Joniewicz z Fundacji. Dodał, że Fundacja przeanalizowała m.in. 213 zamówień publicznych ogłoszonych w Warszawie i znalazła w nich tylko pięć klauzul społecznych.

Stosowanie klauzul społecznych w urzędach centralnych sprawdził z kolei "Tygodnik Solidarność".

"Zwróciliśmy się do 80 podmiotów w kraju, w tym ministerstw, KPRM, ZUS, urzędów i wojewódzkich komend policji, z pytaniem, czy stosują klauzule społeczne. (…) To te instytucje, które powinny świecić przykładem. Okazało się, że świadomość urzędników była zerowa, zasięgali wiedzy dopiero po zapytaniu.

Nowelizacja dała możliwość (stosowania klauzul) i z tej możliwości się nie korzysta" - podsumował tę akcję redaktor naczelny tygodnika Jerzy Kłosiński.

Wyniki monitoringu okazały się zgodne z doświadczeniami biorących udział w debacie reprezentantów pracowników branży ochrony i sprzątania, którzy realizują zamówienia publiczne.

"Branże ochrony i sprzątania są bardzo mocno uzależnione od zamówień publicznych. Branża ochrony to 250 tys. pracowników, branża sprzątania - ok. 400 tys. W przypadku ochrony 40 proc. rynku stanowią zamówienia publiczne, w przypadku sprzątania sięga to 60-70 proc. Średnia płaca w tej branży to 6 zł brutto za godzinę" – poinformował Michał Kulczycki z NSZZ Solidarność Pracowników Firm Ochrony, Cateringu i Sprzątania. Jak powiedział, w ponad 99 proc. o wyborze oferty decyduje najniższa cena, a najniższa stawka, jaką zarejestrowała "Solidarność" to 2.35 zł za godzinę. W rezultacie - jak mówił - pracownicy branży pracują średnio po 300-350 godzin miesięcznie, a rekordziści dobijają do 600 godzin. (Standardowa liczba godzin pracy w miesiącu to ok. 180 godzin.)
"Miesiąc w ogóle ma 720 godzin. (…) Tak się nie da pracować, a ci ludzie mają też rodziny" - opisywał Kulczycki.

Jak podnosili w debacie przedstawiciele pracodawców branży ochroniarskiej, to system zamówień publicznych wymusza dziś taki sposób zatrudniania pracowników.

"Zostałem wypchnięty z rynku zamówień publicznych, bo zatrudniałem na umowy o pracę. W takim wypadku nie da się zejść poniżej stawki 12.50 zł za godzinę, a konkurencja dawała 5 zł. Utrzymuję się tylko dzięki kontraktom z międzynarodowych koncernów, bo one zwracają na to uwagę" - relacjonował jeden z uczestników, którzy przedstawił się jako właściciel dużej firmy ochroniarskiej.

"Pracodawcy też są zainteresowani, aby szczególnie publiczne pieniądze porządkowały rynek pracy. Rynek pracy w Polsce jest niezwykle chory i ta sytuacja się pogarsza. 140 mld zł publicznych pieniędzy przeznaczonych na kontrakty publiczne to ogromny stabilizator tego rynku i ogromna szansa dla nas, aby te niedobre trendy zacząć odwracać" - dodał Marek Lewandowski z Komisji Krajowej NSZZ "Solidarność".

Uczestnicy debaty zastanawiali się także, jak zmienić tę niekorzystną sytuację. Padały pomysły poprawiania prawa, a także egzekwowania już istniejących przepisów i wymaganie od odpowiednich instytucji, takich jak prokuratura i Państwowa Inspekcja Pracy egzekwowania prawa. Podkreślono także wagę zorganizowania pozytywnej kampanii społecznej, która uświadomiłaby zamawiającym i pracodawcom korzyści ze stosowania klauzul. (PAP).

Źródło: www.zamowienia-publiczne.lex.pl

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

O zamówieniach „in house”

Dziś będzie poniekąd edukacyjnie – o „zamówieniach in house”, czyli – w dużym skrócie – zamówieniach udzielanym pomiędzy ściśle ze sobą powiązanymi podmiotami zamawiającymi. Zamówień takich nie mamy obecnie uregulowanych w prawie polskim – pewną namiastką jest tu tylko art. 4 pkt 13 Pzp, z niezrozumiałych jednak powodów odnoszący się jedynie do zamówień jakie miałyby być udzielone instytucjom gospodarki budżetowej, pomijając choćby znacznie bardziej liczny sektor spółek publicznych. Zamówień takich nie mamy także uregulowanych w dotychczasowych dyrektywach – ale tu sytuacja zmieniła się wraz z uchwaleniem ubiegłorocznych nowych dyrektyw zamówieniowych, w których przesłanki stosowania zamówień in-house już opisano.

Termin implementacji wspomnianych nowych dyrektyw upływa jednak w przyszłym roku, zatem obecnie wciąż głównym wzorcem postępowania są zasady wynikające z orzecznictwa ETS. A orzecznictwo to jest dość bogate – Trybunał zajmował się tym tematem co najmniej kilkunastokrotnie. W wyroku z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal przedstawił dwa podstawowe kryteria, które muszą być spełnione, aby zamówienie mogło być uznane za zamówienie „in house” i wyłączone z reżimu dyrektyw zamówieniowych. W kolejnych orzeczeniach te kryteria były stopniowo precyzowane, uzupełnianie i rozbudowywane.

Pierwsze z wspomnianych dwóch kryteriów obejmuje wymóg, aby zamawiający sprawował nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami (Teckal, pkt 50: „organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów”). Niekiedy ustalenie takiej okoliczności jest proste i oczywiste, ale świat nie jest czarno-biały i stąd liczne dalsze uszczegółowienia tego kryterium.

Po pierwsze, wykluczony jest choćby minimalny udział kapitału prywatnego w kapitale wykonawcy (tak w wyrokach ETS w sprawach C-26/03 Stadt Halle, pkt. 49-52, oraz C-231/03 Coname, pkt 23-26), natomiast potencjalna możliwość zbycia części kapitałów udziałowcom prywatnym nie stanowi przeszkody, o ile w danym momencie nie istnieje konkretna perspektywa takiego otwarcia w krótkim terminie (tak w wyroku ETS w sprawie C-573/07 Sea, pkt 45-53).

Po drugie, nawet stuprocentowy udział zamawiającego w kapitale wykonawcy nie oznacza automatycznie odpowiedniego poziomu kontroli, zamawiający bowiem musi mieć możliwość wpływu nie tylko na wyznaczanie celów strategicznych podmiotu, ale i na podejmowanie innych ważnych decyzji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-458/03 Parking Brixen, pkt 64-72, oraz C-573/07 Sea, pkt 81-86). W szczególności upoważnienie zarządu wykonawcy do podejmowania wszelkich decyzji, w tym przekraczających zakres zwykłego zarządu, i sprawowanie kontroli za pośrednictwem należącego do zamawiającego holdingu oznacza brak odpowiedniego poziomu kontroli (tak w wyroku ETS w sprawie C-340/04 Carbotermo, pkt. 37-40).

Po trzecie, kryterium bezpośredniej kontroli będzie uznane za spełnione także w przypadku, gdy zamawiający jest mniejszościowym udziałowcem wykonawcy, o ile pozostali udziałowcy też są podmiotami publicznymi i wspólnie posiadają odpowiednią kontrolę nad spółką (tak w wyrokach ETS w sprawach C-295/05 Asemfo, pkt 58-61 i 64-65, C-324/07 Coditel, pkt 27-54, C-573/07 Sea, pkt 54-63). Jednak wspólna kontrola musi oznaczać, iż każdy z publicznych udziałowców uczestniczy zarówno w kapitale, jak i organach kierowniczych – a zatem zamówienia in house takiej spółce nie może udzielić zamawiacz posiadający symboliczny udział w kapitale, bez wpływu na decyzje (tak w wyroku ETS w sprawach C-182/11 i C-183/11 Econord, pkt 30-33).

Drugie z zapowiedzianych na wstępie kryteriów obejmuje wymóg, aby zamówienie było udzielane podmiotowi, który wykonuje na rzecz zamawiającego zasadniczą części działalności (Teckal, pkt 50: „osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami”). I znowu, w kolejnych orzeczeniach odniesiono to kryterium do kilku szczególnych okoliczności.

Po pierwsze, mniej jest istotne, kto płaci za daną usługę (zamawiający czy inni beneficjenci usług), a bardziej, czy taką działalność wykonuje się na podstawie zamówienia/decyzji instytucji sprawującej kontrolę (tak w wyroku ETS w sprawie C-340/04 Carbotermo, pkt 62-67). Jeśli zatem mamy spółkę wodociągową, która dostarcza wodę na zlecenie gminy, ale płacą za wodę mieszkańcy – gmina może zlecić jej zamówienie in house, o ile spełnione są pozostałe przesłanki.

Po drugie, jeśli kilka instytucji wspólnie sprawuje kontrolę nad spółką, kryterium wykonywania na rzecz zamawiacza zasadniczej części działalności będzie spełnione, jeśli spółka wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz jednej, kilku lub wszystkich tych instytucji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-340/04 Carbotermo, pkt 68-71, C-295/05 Asemfo, pkt 62-65, C-324/07 Coditel).

I wreszcie, po trzecie, wykonawca może także świadczyć usługi na rzecz podmiotów prywatnych, o ile zakres takiej działalności jest pomocniczy w stosunku do działalności świadczonej na rzecz udziałowców i ma charakter marginalny (tak w wyroku ETS w sprawie C-573/07 Sea, pkt 73-80)

Art. 12 nowej dyrektywy 2014/24/UE kodyfikuje w gruncie rzeczy zasady wynikające z przedstawionego wyżej orzecznictwa. W pewnym stopniu je precyzuje – stwierdzono, iż kapitał prywatny może wystąpić w spółce otrzymującej zamówienie, ale wyłącznie „o charakterze niekontrolującym i nieblokującym”. Z kolei za „zasadniczą część działalności” uznano 80% działalności wykonawcy – liczone według udziału w przychodach (ewentualnie kosztach) w trzech poprzedzających latach, a jeśli taka instytucja działa krócej lub dane te są niemiarodajne z powodu reorganizacji itp. – można posłużyć się wiarygodnymi prognozami na następujący okres. Z pewnością już teraz te doprecyzowania mogą służyć uczestnikom rynku jako wskazówka postępowania.

Zapewne za rok doczekamy wdrożenia art. 12 nowej dyrektywy do krajowej prawodawstwa i bezpośrednie sięganie do ETS nie będzie jedyną podstawą badania dopuszczalności wyłączenia z ustawy. Z pewnością jednak wciąż, wskazane wyżej orzeczenia będą mogły się przydać przy szukaniu pól interpretacji szczegółów (nie wszystkich przecież wymienionych w dyrektywie czy w niniejszym tekście).

 

Tekst pochodzi ze strony www.wszponachzamowien.pl

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

Potencjał podmiotu trzeciego nie musi być dodatkowo punktowany

Zamawiający nie musi przyznać punktów za pożyczone zasoby

Nie przyznając punktów za pożyczone zasoby, zamawiający nie narusza art. 26 ust. 2b p.z.p., bo czym innym jest spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy użyciu potencjału podmiotu trzeciego, a czym innym etap prekwalifikacji, którego warunki mogą zostać określone w sposób przyjęty przez zamawiającego.

Już ponad 5 lat w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązuje przepis art. 26 ust. 2b pozwalający na dostęp do zamówień wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale posiłkują się zasobami osób trzecich. Ta regulacja od początku zyskała miano niedoskonałej implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywy klasycznej). W konsekwencji w pewnym momencie obowiązywania art. 26 ust. 2b p.z.p. mieliśmy do czynienia z niespójnym orzecznictwem i praktyką stosowania tego przepisu. Obecnie, w szczególności po roku 2013, utrwalił się pogląd, że regulacja art. 26 ust. 2b p.z.p. ma charakter wyjątkowy, a przy interpretacji tego przepisu należy nie dopuścić do sytuacji, w której udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego następuje wyłącznie w celu wykazania spełnienia pro forma warunków udziału w postępowaniu1.

Mimo to wciąż wysuwany bywa pogląd, także wśród prawników (por. KIO 548/15), że zamawiający, który w postępowaniach dwustopniowych nie przyznaje punktów za pożyczone zasoby, narusza prawo zamówień publicznych, w tym rzekomo narusza przepis art. 26 ust. 2b. Pogląd taki wynika jednak z błędnej oceny znaczenia i celu tej regulacji.

Przede wszystkim przepis art. 26 ust. 2b jest nieodłącznie związany z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i stanowi rozwinięcie przepisów ogólnych dotyczących tych warunków, to jest art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p. Przytoczone przepisy służą zabezpieczeniu interesów zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że spełniają podstawowe wymogi ekonomiczno-techniczne, czyli mogą zapewnić realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Wynika z tego, że warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum wymagań, które zapewniają właściwe wykonanie zamówienia2.

Jednocześnie, na podstawie przepisu art. 57 ust. 3 p.z.p., jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.

Należy podkreślić, że ustawą z dnia 12 października 2012 roku zmieniono brzmienie powyższego artykułu w ten sposób, że wykreślono z niego element procesu prekwalifikacji w postaci przesłanki najwyższej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Treść powołanych przepisów nie pozostawia zatem wątpliwości, że czym innym jest spełnianie warunków udziału (i możliwość skorzystania w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego), a czym innym etap prekwalifikacji w przetargu dwustopniowym, który może zostać określony w sposób przyjęty przez zamawiającego3.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy dostrzec, że art. 48 ust. 2 p.z.p. wymienia m.in. dwa odrębne elementy ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie:

  • warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych warunków (pkt 6),
  • opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, jeśli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 8a).

Dwustopniowa procedura udzielenia zamówienia składa się więc z dwóch odrębnych (chociaż mogących przebiegać w tym samym czasie) procesów:

  • oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu według warunków określonych na podstawie przepisu art. 22 ust. 1 p.z.p. (art. 44 (1) dyrektywy klasycznej),
  • dokonania przez zamawiającego wyboru, których wykonawców spośród spełniających warunki udziału w postępowaniu zaprosi do składania ofert, jeśli zdecydował on nie zapraszać wszystkich wykonawców spełniających te warunki na podstawie przepisu art. 57 ust. 3 (art. 44 (3) dyrektywy klasycznej)4.

Ani przepisy p.z.p., ani przepisy dyrektywy klasycznej nie precyzują, jak zamawiający ma dokonać wyboru wykonawców do drugiego etapu postępowania (wprowadzają jedynie wymóg obiektywizmu i niedyskryminacji). Podpowiedź w tym zakresie dają orzecznictwo i doktryna, zwłaszcza na gruncie prawa europejskiego. Wskazuje się więc, że zamawiający w procesie wyboru zakwalifikowanych wykonawców powinien kierować się kryteriami odnoszącymi się m.in. do sytuacji ekonomicznej, finansowej oraz do zdolności technicznych wykonawcy5. W wyroku TSUE w sprawie C-360/89 wprost wskazano, że oceny takiej zamawiający dokonuje na podstawie informacji przekazanych przez wykonawcę na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu6. Jednak, co należy wyraźnie podkreślić, tych czynności zamawiającego nie należy utożsamiać. Pierwszy etap dotyczy bowiem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (z ang. qualification stage), drugi natomiast polega na dokonaniu wyboru według ustalonych przez zamawiającego kryteriów (z ang. selection) zakwalifikowanych wykonawców do dalszego etapu postępowania.

Z tego względu wszelkie próby formułowania zarzutu naruszenia przez zamawiających art. 26 ust. 2b p.z.p. w sytuacji, gdy nie przyznają oni punktów za doświadczenie podmiotów trzecich na etapie prekwalifikacji wykonawców na krótką listę, są nietrafione. Zamawiający bowiem ma obowiązek zastosowania art. 26 ust. 2b wyłącznie na potrzeby oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (qualification stage), gdyż tylko na tym etapie postępowania przepis ten znajduje zastosowanie.

W tym miejscu należy podkreślić, że obecne regulacje Prawa zamówień publicznych nie pozwalają utożsamiać udostępniania zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z podwykonawstwem. Wiedza i doświadczenie innego podmiotu realnie wpływają na wiarygodność wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy podmiot ten będzie rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu zamówienia w zakresie, w jakim udostępnił swe zasoby7.

Nie można także pominąć szeroko dyskutowanego w prasie negatywnego zjawiska polegającego na „handlu referencjami”, które prowadzi do wypaczenia interpretacji Prawa zamówień publicznych. Przejawem tego zjawiska są próby wykazania, że premiowana w procedurze udzielenia zamówienia powinna być nie tyle rzeczywista zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, ile jego umiejętność do nawiązania współpracy z wieloma podmiotami w celu przedłożenia w postępowaniu większej liczby doświadczeń.

Istotnie, jak się wskazuje, celem przepisu art. 26 ust. 2b jest zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez umożliwienie ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy wprawdzie sami nie posiadają wystarczającego potencjału do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale mogą wykorzystać przy realizacji zamówienia potencjał swoich partnerów gospodarczych8.

Celem tym nie jest jednak zwiększenie szans takiego wykonawcy na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu poprzez umożliwienie przedstawiania doświadczenia w celu uzyskania korzystniejszej pozycji w rankingu i w tym sensie iluzorycznego, albowiem nie przekłada się ono na rzeczywiste kompetencje do prawidłowej realizacji zamówienia.

W tej kwestii stosowanie Prawa zamówień publicznych wymaga wyważenia pomiędzy zapewnieniem najwyższej konkurencyjności postępowań z ochroną interesów zamawiającego i interesu publicznego.


1 Wyroki KIO: z 26 lutego 2013 r. (KIO 297/13, KIO 300/13), z 8 maja 2013 r. (KIO 953/13), z 5 września 2013 r. (KIO 2030/13), ww.uzp.gov.pl.

2 KIO 1495/14

3 KIO 2975/13

4 Por. Sue Arrowsmith w: The law of public and utility procurements – regulations in EU and UK, Volume 1, 3rd edition, str. 684 i nast.

5 Tamże.

6 Sprawa Komisja vs. Włochy. Podobnie stanowisko KE w: Guide to the Community Rules on Public Supply Contracts (1997), str. 45, Guide to the Community Rules on Public Works Contracts (1997), str. 52 oraz Guide to the Community Rules on Public Procurement of Services (1997), str. 48.

7 Magdalena Grabarczyk, Dostateczna wiedza i doświadczenie jako warunek ubiegania się o zamówienie publiczne, Pzp 2014, Nr 1.

8 Informator UZP nr 11/2011, str. 22 i nast.

Źródło: www.codozasady.pl

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

Warszawa wybrała firmy, które naprawią most Łazienkowski

Prezydent Warszawy Hanna Gronkiewicz–Waltz poinformowała na Facebooku, że Zarząd Dróg Miejskich podpisał umowę na remont mostu Łazienkowskiego. Wybór padł na konsorcjum, które zaproponowało najniższą cenę. Przeprawa ma być przejezdna do końca października.
 
„Umowa na remont mostu Łazienkowskiego podpisana! Zarząd Dróg Miejskich podpisał umowę z konsorcjum firm Bilfinger Infrastructure S.A. i Przedsiębiorstwo Usług Technicznych "Intercor" Sp. z o.o. na remont mostu Łazienkowskiego. Oferta na kwotę 104 363 937,74 zł została złożona we wtorek i mieści się w założeniach budżetowych” – czytamy na oficjalnym profilu prezydent miasta.Wspomniana oferta była jedyną, która mieściła się w cenie, jaką Warszawa była gotowa zapłacić za remont (ok. 106 mln zł). Poza tym swoje usługi zaproponowały Strabag (116 mln zł brutto), Mosty Łódź (119 mln zł 98 gr brutto) oraz Metrostav A.S. (132 mln zł brutto).
„Komisja przez trzy dni oceniała tę i pozostałe trzy oferty złożone tego samego dnia. Teren zostanie przekazany konsorcjum w poniedziałek o godz. 8:00. Zgodnie z umową przeprawa ma być przejezdna do 31 października 2015 r., co nie oznacza końca robót na moście” – napisała prezydent Gronkiewicz–Waltz.
Most Łazienkowski spłonął w lutym. Po wstępnych analizach okazało się, że naprawa nie skończy się na pobieżnym remoncie, ale trzeba wymienić jego konstrukcję. W połowie sfinansuje ją Warszawa, a pozostałe 55 mln zł trafią na ten cel z państwowego budżetu.

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

image-11

Profesjonalne doradztwo i obsługa zamówień publicznych