Kryteria oceny ofert - krótki komentarz

Dość długo się broniłem w komentowaniu zmian jakie nas czekają w związku z nowelizacją ustawy Pzp.

Nie dałem jednak rady, ponieważ nie mogę zrozumieć (nie docierają nadal do mnie argumenty) kolejnych zmian w zakresie kryterium oceny ofert

I nie chodzi mi tutaj w ogóle o nowe brzmienie art. 91 ust. 2a, ponieważ w tym akurat przypadku zapatruje pozytywne zmiany – rozszerzenie otwartego katalogu kryteriów pozacenowych w mojej ocenie da wyraz częstszego sięgania do nich (choć to i tak raczej ma względne znaczenie biorąc pod uwagę obligatoryjny obowiązek zastosowania drugiego kryterium poza cenowego).

Poddaje pod wątpliwość natomiast zmianę brzmienia art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, w zakresie w jakim odnosi się do ustanowienia maksymalnego progu 60 % wagi dla kryterium ceny (nie mówiąc o tym, że za nieracjonalne uważam rozwiązanie które nakazuje stosowanie drugiego kryterium – to powinno mieć raczej formę możliwości wyboru).

Ustawodawca (czy projektodawca) zaczyna co raz bardziej wchodzić w kompetencje samego zmawiającego, narzucając mu niczym nieuzasadnione i oderwane od rzeczywistości kryteria oceny. Już kiedyś wskazałem na bezprzedmiotowość zmiany po nowelizacji z 2014 r. 

Nadal podkreślam, iż jestem zwolennikiem stosowania kryteriów pozacenowych, ale tam gdzie rzeczywiście ma to racjonalne uzasadnienie. Rynek zamówień publicznych jest ogromnie zróżnicowany, a ustawodawca od kilku lat próbuje wrzucić wszystkich zamawiających i wszelkie zamówienia do jednego „worka”. A tak się nie da. Takie podejście doprowadza do szeregu komplikacji. Tak jak teraz.

Rozumiem preferencje ofert najkorzystniejszych ekonomicznie, nie rozumiem natomiast ustawowego przymusu dla tego. Nie wszystkich zamawiających będzie po prostu stać na podporzadkowanie się nowym regułom w tym zakresie. Inna rzecz, że nie we wszystkich postępowaniach będzie zasadne wogóle zastosowanie drugiego kryterium. Np w Szpitalach przy lekach, gdzie ich wszelkie parametry są określone. Na tą chwile przeważającym drugim kryterium jest termin dostawy, jest to kryterium które i tak nie ma większego znaczenia dla zamówienia albowiem wagi są ustanawiane na minimalnych poziomie, a do tego wykonawcy co do zasady dostarczają lub są umownie zobowiązani do dostarczenia przedmiotu zamówienia w krótkim czasie.

Po nowelizacji będzie pewnie – termin dostawy ale z wagą co najmniej 40%.

Inną kwestią jest ryzyko zastosowania kryterium poza cenowego, które może znacznie podnieść cenę (na którą nie wszystkich zamawiających będzie po prostu stać). Mam tu na myśli przede wszystkim tych najmniejszych zamawiających (małe gminy, czy powiaty, niewielkie szpitale) gdzie i tak ich budżety są dość mocno obciążone. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w przypadku zastosowania drugiego kryterium jako np. termin gwarancji, czy termin płatności przy wadze minimum 40% mogą się pokusić o zaoferowanie np. gwarancji na bardzo duży okres kilkudziesięciu i kilkuset miesięcy ale ryzyko wynikające z tego, wliczą sobie w cenę.

Myślę, że zmian trzeba dokonać przede wszystkim w podejściu do samych uczestników postepowań tzn. zamawiających i wykonawców. Szkolenia, dobre praktyki (i tu ukłon w kierunku UZP, które mam nadzieje stanie na wysokości zadania), uświadamianie zamawianych, że prawo zamówień publicznych to nie procedura jako cel w sam sobie, ale narzędzie do osiągniecia celu jakim jest udzielnie zamawiania. To również kształtowanie mentalności podmiotów kontrolujących, bo to ich najbardziej obawiają się zamawiający, co blokuje ich w bardziej odważnych poczynaniach w procesie udzielania zamówień. Istotna jest też relacja pomiędzy samymi stronami postepowania (zamawiający, wykonawca). Dopóki nie będzie współdziałania pomiędzy nimi, będzie dochodzić do wielu sporów, szczególności teraz gdy jesteśmy w procesie głębokich zmiana ustawy Pzp.

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

Rażąco niska cena – czy na pewno

Zmieniony ubiegłoroczną nowelizacją przepis art. 90 ust 1 Pzp już na samym jego początku wzbudzał pewne emocje.

 

 

Art.. 90 ust. 1

„Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.),

2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”

 

W oparciu o jego treść Zamawiający zobowiązani są podjąć czynności wyjaśniające w sytuacji gdy cena badanej oferty jest o 30 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jest to sytuacja odmienna od tej przed nowelizacją albowiem w ówczesnych przepisach brak było określenia „progu procentowego”.

Wydaje się jednak iż taka konstrukcja nie do końca realizuje cel jakiemu ma służyć.

 

Przykład

Zamawiający X ogłosi przetarg nieograniczony na wykonanie przedmiotu Y. Wartość szacunkowa zamówienia określona została na kwotę 350.000,00 zł. Do upływu terminu składania oferty, wpłynęło ich 4: A – cena ok 620.000 zł, B – cena ok 650.000 zł, C – cena ok 700.000 zł, D – cena ok 1.700.000 zł.

 

Co zrobił Zamawiający? A no wezwał Wykonawcę A do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż była ona o 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert.

 

Powyższy przykład, który notabene rzeczywiście miał miejsce (podane wyżej ceny były inne ale proporcje zachowałem), wskazuje na pewną wadę dyspozycji omawianego przepisu.

 

W oparciu o przepis art. 90 ust. 1 Pzp sprzed nowelizacji sytuacja powyższa nie stanowiła by w zasadzie żadnego problemu albowiem ceny pierwszych trzech Wykonawców są zbliżone, czwarty zaś no trochę ją przestrzelił. Co do wartości szacunkowej – no cóż, Zamawiający mógł popełnić na jej etapie jakiś błąd – zdarza się.

 

Na tle nowego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, z obiektywnego punktu widzenia cena Wykonawcy A nie ma znamion ceny rażąco niskiej, z prawne punktu widzenia ma.

 

Zamawiającym nie pozostaje nic innego jak tylko dokłada analiza konkretnych przypadków i działanie nie tylko w oparciu o przepisy (które jak widać na powyższym przykładzie doskonałe nie są), ale także o pewien racjonalizm i logikę.

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

Przedmiot zamówienia powszechnie dostępny i o ustalonych standardach jakościowych, w kontekście ceny jako jedynego kryterium oceny ofert

Pojęcie powszechnej dostępności o ustalonych standardach jakościowych do niedawna (do 19 października 2014 r.) występowało jedynie w zakresie przesłanki stosowania trybu zapytania o cenę. Zamawiający może zastosować ten tryb wyłącznie w przypadku zamówienia na dostawy i usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, których wartość nie przekraczała tzw. progów unijnych. Od 19 października 2014 r. tj. od wejścia w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), pojęcie to nabrało szerszego znaczenia, gdyż ustawodawca w nowym art. 91 ust. 2a ustawy Pzp od powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych uzależnił możliwość zastosowania kryterium ceny jako wyłącznego kryterium oceny ofert w postepowaniu (oczywiście poza tym, żeby nie było tak „łatwo” ustawodawca obligatoryjnie określił obowiązek wykazania w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia, le nie na tym będę się skupiał).

W praktyce oznacza to, iż zastosowanie ceny jako jedynego kryterium jest znacznie ograniczone, do niewielkiej liczby postępowań.

Jak zatem ocenić czy dane zamówienia ma charakter powszechnie dostępnego oraz mającego ustalone standardy jakościowe. W zasadzie tak samo jak ustalaliśmy to w zakresie zastosowania trybu zapytania o cenę, z tą że różnicą , że w przypadku kryteriów ustawodawca przyjmuje to dla wszystkich rodzajów zamówienia (usługi, dostawy i roboty budowlane).

„Ustawa Pzp nie określa, co należy rozumieć przez dostawy lub usługi „powszechnie dostępne”, więc kierując się wykładnią językową pod pojęciem tym należałoby rozumieć „dostępność dla wszystkich zainteresowanych”, przy czym chodzi tu o dostępność dla wszystkich zainteresowanych takiego samego lub podobnego świadczenia, a zatem brak indywidualizowania przedmiotu świadczenia na potrzeby poszczególnych zamawiających. Natomiast pod pojęciem „ustalone standardy jakościowe" należy rozumieć: typy lub gatunki (dostaw/usług) znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, oferowanym w powszechnej ofercie standardom, nie zaś specyficznym wymaganiom zamawiającego, na skutek dostosowania standardu dostawy czy usługi do jego indywidualnych potrzeb, a zatem o jakości nie wymagającej indywidualnego ustalenia. Pojęciu temu będą zatem odpowiadać dostawy towarów objętych produkcją masową, seryjną, a także dostawy lub usługi popularne na rynku, dostępne w stałej ofercie podmiotów zajmujących się tego typu świadczeniami, w określonym w tej ofercie, ustalonym standardzie. (…)Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych z całą pewnością nie można zaliczyć usług eksperckich, usług koordynatorów projektów czy usług Inżyniera Kontraktu”[1] Wskazana opinia wydana została dla określenia możliwości zastosowania trybu zapytania o cenę, stąd brak w niej odniesienia do robót budowlanych. Jest ona jednak wymowna i daje wytyczne co do tego jak należy interpretować powszechną dostępności i ustalone standardy jakościowe, w kontekście ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł zatem zastosować ceny jako jedynego kryterium w zamówieniach których przedmiotem są usługi, czy odstawy wyjątkowego zastosowania, np. usługi eksperckie, usługi koordynatorów projektów, Inżynierów kontraktu, usługi ochroniarskie, dostawy sprzętu komputerowego, dostawa samochodu osobowego. Wydaje się że w tym przypadku bardziej celowe jest określenie co można a nie czego nie, ponieważ tych pierwszych, w oparciu o analizowane przesłanki jest w zasadzie niewiele. I tak np. mogą to być dostawy artykułów biurowych, produkty spożywcze, paliwo, usługi sprzątania. W tym ostatnim zakresie wypowiedziała się Izba w Wyroku z dnia 28 listopada 2014 r. KIO 2395/14, dotyczący zamówienia, którego przedmiotem zamówienia były usługi sprzątania pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych. Izba wskazała, iż tego typu przedmiot zamówienia „powszechnie wskazuje się jako przykłady usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych. Oczywiste jest, że przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego użytku, służące zaspokojeniu podstawowej potrzeby, jaką jest utrzymanie obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia w czystości.

Oceny tej nie zmienia okoliczność, że w tym przypadku przedmiot zamówienia obejmuje zagregowane różne czynności mieszczące się w ramach tych usług, co stanowi pożądane uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rodzajów obiektów i powierzchni podlegających sprzątaniu i utrzymaniu w czystości występujących u Zamawiającego. Żadna z tych czynności nie wykracza poza to, co powszechnie rozumie się przez sprzątanie obiektów biurowych, wewnątrz i na zewnątrz.” Sam wyrok jest dość ciekawy z punktu widzenia omawianych przeze mnie zagadnień, albowiem w sposób analityczny i z przywołaniem aktualnego orzecznictwa rozkłada na czynniki pierwsze definicje powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych, niestety wyłącznie w zakresie usług i dostaw.

Jak więc, wiedząc już, w jaki sposób należy interpretować pojęcie powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych, odnieść to do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane.

Roboty budowlane z samej swojej istoty będzie trudno zakwalifikować jako powszechnie dostępne i mające ustalone standardy jakościowe. Przede wszystkim ich przedmiot zawarty w dokumentacji projektowej jest co do zasady określony pod zindywidualizowane potrzeby inwestora/zamawiającego, stąd też automatycznie w oparciu o wskazane powyżej rozważania, powoduje to, że nie można ich zakwalifikować jako powszechnie dostępnych. I bez znaczenia jest tutaj fakt, iż w dokumentacji takiej mogą występować określone standardy jakościowe. Przepis art. 91 ust. 2a Pzp uzależnia wypełnienie się przesłanki wyłącznie gdy te dwa elementy (powszechna dostępność, ustalone standardy jakościowe) są spełnione łącznie. W oparciu o powyższe można stwierdzić, iż możliwość zastosowania wyłącznie kryterium ceny będzie całkowicie wyłączono w przypadku wykonania robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj (przedmiot zamówienia w takim postepowaniu jest w sposób szczególny zindywidualizowany i określonych w programie fundowano użytkowym, stanowiącym opis przedmiotu zamawiania)

Stąd też uważam, iż ograniczenie możliwości zastosowania ceny jako jedynego kryterium jest całkowicie nieuzasadnione, przede wszystkim na roboty budowlane.

W zamówieniach na roboty budowlane (nie tylko w tych mniej złożonych), co do zasady określa się ich najistotniejsze z punktu widzenia celu jakiemu mają służyć elementy (parametry, gwarancja i rękojmia, termin wykonania, sposób wykonania itd.). Powyższe wytrąca zamawiającemu w pewien sposób możliwość racjonalnego zastosowania innego poza ceną kryterium (zgodnie z danymi UZP termin wykonania i okres gwarancji są jednymi z najczęściej określanych kryteriów pozacenowych), powodując, iż w przypadku jego stosowania jest ono określane na minimalnym poziomie (waga). W konsekwencji nie ma ono większego wpływu na ocenę ofert. Taka sytuacja w zasadzie nic nie zmienia, gdyż ostatecznie to i tak cena waży o wyborze oferty. Wydaje się zatem, iż ustawodawca nie do końca przemyślał racjonalności wprowadzenia omawianego przepisu, tak naprawdę wrzucając wszystkie rodzaje zamówienia do jednego worka. Ostatecznie w wielu przypadkach zmiana ta nic nie wprowadziła poza większą ilością pracy dla zamawiających.

Niestety nowoprojektowana Pzp ustawa a art. 102 znowu uzależnia możliwość zastawania wyłącznie kryterium ceny, w przypadku zamówień powszechnie dostępnych i o ustalonych standardach jakościowych.


[1] Zastosowanie trybu zapytania o cenę - przykłady naruszeń art. 70 ustawy Pzp stwierdzonych w trakcie kontroli Prezesa UZP, Informator Urzędu Zamówień Publicznych, stycznie – marzec 2015 r.

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter

W ustawie Pzp nie została unormowana instytucja domniemania obowiązywania wadium

W wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. KIO 264/15 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż kopia gwarancji ubezpieczeniowej wadium która pozostała zamawiającemu po zwrocie oryginału tej gwarancji w okolicznościach art. 46 ust. 1 Pzp, nie może stanowić zabezpieczenia oferty w postaci wadium, nawet jeżeli z tej kopi wynika iż była ona ważna w chwili wyboru oferty.

Stan faktyczny omawianego wyroku.

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego, z podziałem na 3 zadania. Odwołanie dotyczyło Zadania 3.W postępowaniu tym Zamawiający w dniu 3 października 2014 r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy A Sp. z o. o jako najkorzystniejszej. W dniu 10.10.2014 r. wpłynęło odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty. W dniu 28 października 2014 r. Wyrokiem KIO 2101/14 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Na skutek tego Zamawiający dokonał ponownej oceny i badania złożonych ofert. W dniu 28 listopada 2014 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej Wykonawcy A Sp. z o. o. Zamawiający w oparciu o przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił również wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej dla Odwołującego. Wadium te wniesione było w sumie na 3 zadania, stąd też Zamawiający nie mógł zwrócić go wcześniej niż po zawarciu umowy z Odwołującym (oferta Odwołującego została wybrana w Zadaniu nr 1 i 2).

Międzyczasie Odwołujący dokonał przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 02.02.2015 r.

W dniu 8 grudnia 2014 r. do Zamawiającego ponownie wpłynęło odwołanie od Odwołującego na czynności podjęte w toku postępowania o udzieleniu zamówienia. W Wyroku z dnia 23 grudnia 2014 r. KIO 2598/14, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie zadania 3, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę A Sp. z o. o. W wyniku tego Zamawiający dokonał czynności nakazanych przez KIO i w dniu 19 stycznia 2015 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W związku z tym, iż w dniu 28 listopada 2014 r. zwrócono wadium dla Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, Zamawiający w dniu 19 stycznia 2015 r. wezwał w oparciu o art. 46 ust. 3 Pzp go do ponownego wniesienia wadium, wyznaczając termin do dnia 23 stycznia 2015 r.

Do upływu tego terminy Odwołujący nie wniósł wadium, w związku z powyższym 2 lutego 2015 r. został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) Pzp.

Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu nie było już innych ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 kodeksu cywilnego poprzez bezpodstawne wykluczenie go i odrzucenie jego oferty, art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania.

Izba stwierdziła, iż zamawiający słusznie zastosował bezwzględnie obowiązujący w przedmiotowym zakresie przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w sytuacji w której Odwołujący nie przedłożył wadium, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp.

Pozostawiona w dokumentacji kopia gwarancji wadialnej, której oryginał został zwrócony może być wykorzysta przez zmawiającego w zasadzie wyłącznie dla organów kontroli w celu udowodnienia iż w trakcie postepowania dana oferta była zabezpieczona wadium.

Treść orzeczenia

Udostępnij

Submit to FacebookSubmit to Google PlusSubmit to Twitter
Profesjonalne doradztwo i obsługa zamówień publicznych